TEMA

El título no es una clasificación sino una calificación. No existen herramientas tan simples y poderosas como los fideicomisos, pero tampoco tan inciertas cuando, bajo esta figura, resulta necesario adoptar un criterio impositivo determinado. La fuente legal es insuficiente y la jurisprudencia administrativa, contradictoria. Es complicado lograr certidumbre para el desarrollo de un negocio, e imperativo realizar una búsqueda recurrente de opiniones doctrinarias o jurisdiccionales para respaldar interpretaciones legales y técnicas.

Para desarrollar una propuesta concreta se utilizará al fideicomiso ordinario destinado a la construcción, que abarca temas relacionados con el aporte del terreno, el impuesto a la transferencia de inmuebles, impuesto sobre los ingresos brutos y el tratamiento de los denominados “fideicomisos mixtos” (fiduciantes con y sin identidad con los beneficiarios) originalmente previstos o mutantes durante la realización del proyecto.

Queda, entonces, pendiente la adopción oficial de algún criterio que quede transparentemente plasmado en la legislación, para que una figura tan útil y poco transparente en su aspecto tributario pueda ser utilizada sin riesgos innecesarios.


CONCLUSIONES

* Los fideicomisos deben respetar la naturaleza del negocio subyacente para definir su encuadre tributario, pudiendo asemejarse a las denominadas “sociedades de personas” o “sociedades de capital” dependiendo de la identidad o no entre fiduciantes y beneficiarios.

* La asimilación al tipo societario (de personas o de capital) se hace exclusivamente a los efectos de definir el tratamiento ante el impuesto a las ganancias como sujeto del tributo. Las transferencias de las participaciones de fiduciantes/beneficiarios no caen dentro del ámbito de imposición del nuevo gravamen creado mediante la ley 26893 (venta de acciones y otros títulos valores. Dividendos y distribución de utilidades).

* Las cesiones del derecho como beneficiario rompen con la identidad fiduciante-beneficiario y transforman un fideicomiso transparente (condominio o sociedad de personas) en un sujeto del impuesto a las ganancias.

* La onerosidad dependerá de que exista en la realidad económica un negocio posterior.

* Son no onerosos aquellos constituidos para la realización de una obra a adjudicar a sus integrantes (originales y posteriores) en los que la identidad fiduciante-beneficiario se mantiene hasta el final de la operatoria.

* En este último caso (no onerosidad) no existe impuesto alguno, ya que es una figura transparente. Cuando los fiduciantes-beneficiarios transformen la realidad inicial en una actividad con fines de lucro realizarán una “primera venta” a los efectos del impuesto al valor agregado (IVA), no pudiendo computar crédito fiscal alguno porque fue un fideicomiso “al costo”.

* En los fideicomisos onerosos el aporte de inmuebles se hará de acuerdo con el precio de escrituración o, en su defecto, al valor de plaza. En los no onerosos la transferencia se hará a su valor de costo.

* La diferencia entre el valor de incorporación al patrimonio del fiduciante y el valor de mercado al momento del aporte constituye ganancia imponible cuando corresponde a una renta de tercera categoría.

* De acuerdo con la interpretación oficial, los fideicomisos mixtos se tratarán como sociedades de capital (en la figura asimilada expresada precedentemente).

* Corresponderá aplicar el impuesto sobre los ingresos brutos al momento de la adjudicación de las unidades a los beneficiarios de fideicomisos onerosos.

* Cuando no existe onerosidad, el fideicomiso no realiza “obra sobre inmueble propio” en los términos de la ley del IVA, encuadre que se producirá (con posterioridad a la adjudicación) siempre que el beneficiario realice el bien, como producto del desarrollo de una actividad lucrativa (empresa de construcción), o dentro del plazo (continuo o discontinuo) de tres años desde la fecha de escrituración o posesión -lo anterior- en las condiciones descriptas en el artículo 5 del decreto reglamentario de la ley.

DESARROLLO

El fideicomiso inmobiliario resulta una figura que permite llevar adelante un negocio para el cual se reúnen diversas personas con distintas naturalezas de aportes, bienes que durante el desarrollo del proyecto quedarán indemnes de las contingencias patrimoniales que pudieran recaer sobre cualquiera de ellos y que logra una eficiente y rápida liquidación del emprendimiento al momento de cumplirse con los objetivos previamente establecidos. En este sentido, resulta una alternativa superadora a la constitución de una sociedad comercial o de un condominio.

En la búsqueda de un común denominador y de un principio que respete la transparencia, los fideicomisos deben ser tratados de acuerdo a las características de fondo del negocio que se está encarando. Cuando sus integrantes se reúnen para construir un edificio cuyas unidades les serán asignadas, será como un condominio. Cuando el objetivo sea la construcción y venta a terceros, será como una sociedad comercial. Estas aseveraciones obviamente pueden tener matices, pero en el fondo no cambian sustancialmente la idea principal.

A partir de ahora, el comentario se enfocará a los fideicomisos onerosos, ya que en los que no posean esa cualidad no existe incidencia impositiva.

El encuadre legal de acuerdo con cada tributo será:

a) Impuesto a las ganancias. Aquellos en los que coinciden fiduciantes y beneficiarios serán tratados como una de las denominadas “sociedades de personas”, en las que el resultado impositivo se asignará a cada integrante de acuerdo a sus participaciones. En caso de que el carácter de fiduciante-beneficiario no coincidiera o sean beneficiarios del exterior serán “sociedades de capital” de acuerdo al mismo concepto citado precedentemente. Cuando coexistan ambas situaciones (fideicomisos mixtos) también serán tratados como sociedades de capital. Cuando existan cesiones que rompan total o parcialmente con la identidad fiduciante-beneficiario, los fideicomisos comenzarán a ser sujetos del impuesto (sociedades de capital).

b) Impuestos a la ganancia mínima presunta, al valor agregado e ingresos brutos: como cualquier sociedad.

Cuando se decide iniciar este camino, nace la necesidad del análisis impositivo de los aportes, puntualmente cuando se refieran a inmuebles, ya que existe un diferencial de valor entre la compra original realizada por el fiduciante y el momento del aporte. El monto del mismo será el que se defina en el instrumento de constitución y en su defecto (inexistencia o irrazonabilidad) corresponderá tomar el valor de plaza. Las consecuencias de esta valoración implica el siguiente tratamiento en los distintos impuestos:

a) Ganancias. El bien quedará activado en el fideicomiso a un valor actual, lo que aumenta el costo de adquisición con relación al que originalmente correspondió al ser comprado por el fiduciante-aportante. Este diferencial (costo original de compra versus valor de plaza al momento del aporte) recibirá un tratamiento impositivo dependiendo del aportante. Solamente corresponderá aplicar el impuesto a las ganancias en los casos de sujetos comprendidos en la tercera categoría. Las personas físicas capitalizarán la diferencia entre la compra y el aporte solamente cumpliendo con el pago del impuesto a la transferencia de bienes inmuebles.

b) Impuestos a la transferencia de inmuebles y al valor agregado. Tal como se destacó precedentemente, la gravabilidad dependerá de la condición de “onerosidad” de la operación, la cual quedará configurada en caso de que el ente se dedique a la comercialización de unidades. En caso contrario, es decir, que opere como un condominio utilizado pura y exclusivamente para asignar las unidades a los inversores originales, la transferencia no será onerosa, no correspondiendo tributar impuesto alguno en el aporte del fiduciante. En este último caso tampoco existirá un incremento del valor del inmueble construido, ya que este se determinará en función de la sumatoria del terreno más las construcciones efectivas.

Durante el transcurso de la vida económica del ente, también debemos seguir el camino sugerido en relación con su caracterización como una “sociedad de personas” para fiduciantes igual a beneficiarios o “sociedad de capital” cuando las figuras no sean coincidentes o mixtas. En consecuencia, le serán aplicables las consideraciones de cualquiera de ellas. Lo mismo se aplicaría en las normas de retención y/o percepción.

Debido a la importancia que tiene la característica de “identidad” fiduciante-beneficiario, corresponde destacar que las transferencias de figuras pueden ser integrales (fiduciante y beneficiario) o parciales (solo beneficiario) con las consecuencias que tales hechos tienen al definir al fideicomiso como “sociedad de personas” o “sociedades de capital”. Cuando solamente se transfiera el carácter de beneficiario, serán aplicables los efectos citados precedentemente respecto al cambio del tratamiento impositivo dispuesto por la ley del impuesto a las ganancias.

Queda entonces considerar la finalización de fideicomiso, cuyas características variarán dependiendo cada uno de los casos tratados. Cuando no exista onerosidad, se adjudiquen las unidades y cada uno de los adjudicatarios utilice las unidades para sí, el tema termina allí sin haber generado costo fiscal alguno.

Considerando al fideicomiso como un vehículo de protección patrimonial, no existiría la intención de desarrollar una actividad de construcción incluida dentro del concepto de “obra sobre inmueble propio”. Solo tendrá efectos por la actitud posterior de sus integrantes que, por el comportamiento propio de una actividad lucrativa, opten por comercializar el bien que construyeron en forma conjunta y que le fuera asignado individualmente, o cumplan con lo prescripto en el artículo 5 del decreto reglamentario en relación con la venta dentro de los tres años (continuos o no) contados desde la fecha de escrituración o posesión (lo anterior) en caso de que el inmueble haya permanecido sujeto a arrendamiento, o derechos reales de usufructo, uso, habitación o anticresis.

La construcción mediante una figura del tipo que estamos analizando (no onerosa) representa para el que lo lleva adelante un hecho potencial de gravabilidad ante el IVA, en la misma forma de una persona física que realiza esa actividad sobre un terreno propio. Luego de las respectivas adjudicaciones, se producirá el encuadre dentro del objeto del impuesto en tanto la obra recibida se comercialice en las circunstancias previstas en el párrafo anterior.

Ante el nacimiento del hecho imponible posterior proveniente de un fideicomiso no oneroso original y que en consecuencia no generó crédito fiscal alguno, el nuevo sujeto del gravamen (que anteriormente ha sido fiduciante-beneficiario) se encuentra ante la imposibilidad de computar crédito fiscal alguno, lo que plantea la conveniencia de inscribir al fideicomiso como sujeto del impuesto pura y exclusivamente para permitir el traslado del crédito fiscal, que de otra forma sería imposible. Esta alternativa no cambia el hecho de que el que realiza una obra sobre inmueble propio es el fiduciante-beneficiario y no el fideicomiso, no afectando a la estructura en los demás tributos.

Publicado por ERREPAR – DOCTRINA TRIBUTARIA

26 MAYO 2014